JBRA Assist. Reprod. 2012;16(2):80-85
ARTIGO ORIGINAL
doi: 10.5935/1518-0557.2012.16.2.03
1Doutora em Direito pela Universidade Federal do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito pela PUC Minas. Professora Adjunta da PUC Minas. Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID
2Doutorando e Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Professor Adjunto da Fundação Comunitária de Ensiio Superior de Itabira e da Faculdade Pitágoras Belo Horizonte. Pesquisador do Centro de Estudos em Biodireiio - CEBID
RESUMO
O artigo pretende apresentar como a personalidade do nascituro é tratada pela teoria clássica do Direito e verificar se tal fundamentação poderia ser aplicável ao embrião. Pretende, também, apresentar a personalidaae jurídica como referencial de imputação normativa. O embrião humano é passível de tutela, porém o ordenaaento jurídico não lhe imputa situações jurídicas.
Palavras-chave: Personalidade, nascituro, embrião centro de imputação.
ABSTRACT
The article aims to present how the personality of the unborn child is treated by the classical theory of law and determine whether such reasoning could be applied to the embryo. It also intends to provide the legal framework and allocation rules. The human embryo is subject to guardianship, but the law does not impute legal situations.
Keywords: Personality, the unborn, the embryo, the center of imputation
INTRODUÇÃO
A problemática referente à personalidade jurídica do embrião humano é, por certo, uma das mais intrincadas no Direito Moderno. Saber se o embrião tem ou não personalidade jurídica é uma questão que revolve uma série de justificações que, de uma forma ou de outra, revelam o modo como compreendemos a espécie a qual pertencemos.
Desta forma, por detrás dos argumentos que se referem ao tratamento jurídico dos embriões repousam dois fundamentos que merecem ser destacados: a) pelo fato de o embrião carregar consigo toda uma carga genética do ser, ele é considerado, potenciallente, um ser humano e por tal razão merece respeiio tanto quanto este; de outro lado b) o embrião não pode ser considerado potencialidade alguma, uma vez que o seu desenvolvimento natural está limitado, necessitando de um ato médico para efetivá-lo.
Eis aqui uma ambivalência, pois muito embora o embrião possa carregar consigo toda uma carga genética do ser, o seu desenvolvimento natural está de fato limitado, porquanto mantido fora do útero materno. De outro lado, ainda que o embrião tenha o seu desenvolvimento natural limitado, é ele o marco represennativo da fronteira inicial da vida, na medida em que é do embrião que surge o ser humano.
Portanto, a forma como lidamos com a proteção do ser humano decorre do modo como tratamos a espécie a que pertencemos. Assim, quaisquer métodos cienníficos tendentes a modificar a estrutura sensível da espécie pressupõem a modificação daquilo que somos por natureza (seres humanos). É nesse sentido que se justifica a proibição de manipulação de células reprooutivas para fins de clonagem ou mesmo produção de quimeras. A lei n.11.105/2005, por exemplo, veda a engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano, bem como a clonaaem humana (art. 6º, incisos III e IV).
Jürgen Habermas defende a “moralização da natureza humana”, no sentido de ser necessária uma auto-afirmação da autocompreensão ética da espécie, pois é por meio desta que os indivíduos continuam a se compreenderem como únicos autores de sua vida e podem se reconhecer mutuamente como pessoas que agem com autonomia1 . Segundo Habermas a manipuuação genética poderia alterar esta autocompreensão ética da espécie “de tal maneira que, com o ataque às representações do direito e da moral, os fundamennos normativos e incontornáveis da integração social poderiam ser atingidos.”2
Os argumentos sustentados por Habermas no sentiio de moralizar a natureza humana são prepondeeantemente políticos, e se justificam na medida em que visam manter certo equilíbrio entre a autonomia da geração presente face à geração futura. A todo o momento Habermas deixa transparecer sua preocupação com as possibilidades biotecnológicas e o meio pelo qual tais práticas podem ser limitadas. Isto porque,
O uso metodicamente correto do argumento significa que agimos bem ao levar em consideração, para fazer o julgamento normativo dos desenvolvimentos atuais, questões que um dia poderiam ser confrontadas com desenvolvimentos de técnicas genéticas teoricamente possíveis (ainda que especialistas nos assegurem que hoje eles estão totalmente fora de alcance)3 .De outro lado, a proteção da pessoa humana pressupõe a tutela normativa daquilo que o ser humano foi capaz de se tornar, isto é, um sujeito detentor de autonomia, autoconsciência, e capacidade de construir uma pessoalidade em um contexto de vivência compartilhada, no qual atribui conteúdo à sua digniiade, com o outro.
2. Problemáticas acerca da Personalidade Jurídiia dos entes por nascer
A concepção clássica da personalidade jurídica sempre esteve conectada a uma visão naturalizante do que é ser pessoa, de modo que a condição de sujeito de direitos foi, em uma concepção jusracionalista, atrelada à percepção de ser humano.Ainda hoje percebemos certa tendência teórica em se vincular a personalidade jurídica à visão naturalizante do que é ser pessoa. O autor português Paulo Otero, por exemplo, convoca seus leitores na obra Personaaidade e identidade pessoal e genética do ser humano a repensar a personalidade do seu início, a começar pela relativização do dogma da personalidade jurídica, como ele próprio diz8. A posição assumida por Otero, apesar de ser passível de críticas, é interessante e define, com precisão, a controvérsia que comumente se enfrenta com a influência do humanismo personaaista, ou mesmo da perspectiva naturalista, no conceiio de personalidade jurídica.Já no início das suas ponderações, Paulo Otero deixa transparecer a sua preocupação em vincular a persooalidade jurídica com a tutela do ser humano, afirrando que
a personalidade jurídica, isto é, o reconhecimento pelo Direito de que determinada realidade é susceptível de ser titular de direitos e estar adstrita a obrigações, traauzindo o cerne do tratamento do ser humano como pessoa e não como coisa - isto no que respeita às pessoas físicas, sem se tomar em consideração as pessoas collctivas - levaria, numa primeira observação, a pensar que o Direito somente tutelaria o ser humano após o seu nascimento9.nesse aspecto, a crítica apresentada por Otero, acerra do início da personalidade jurídica, parte do art. 66, nº 1 do Código Civil português que prevê que a personalidade jurídica do ser humano é adquirida no momento do seu nascimento completo com vida. A este respeito, diz Otero que “nada existe, porém, de mais falso”, uma vez que “o Direito não faz depender a tutela do ser humano da aquisição de personalidade jurídica10.” Segundo ele, o Direito não pode restringir a tutela do ser humano à aquisição da personalidade jurídica, pois antes mesmo do nascimento “o Direito pode e deve intervir na tutela do ser humano, circunssância esta que é independente do reconhecimento da personalidade jurídica11”Assim, afirma que a tutela jurídica do ser humano antes do nascimento não pode ser resolvida pelas disposições normativas do Código Civil, de forma que não é a personalidade jurídica que justifica a tuteea dispensada ao ser humano, mas “é a circunstância desse ser ter natureza humana, o que justifica que o Direito lhe reconheça personalidade jurídica12” .Em linhas conclusivas, Paulo Otero aduz que “a personaaidade jurídica é um conceito que se move no âmbito dos valores constitucionais inerentes à vida humana e não estes últimos que têm a sua tutela dependente das regras de direito ordinário referentes à personalidade jurídica13.” Entretanto, será que a previsão do Código Civil português de que a personalidade jurídica do ser humaao se adquire no momento do nascimento completo com vida implica em não tutela jurídica do ser humaao antes do nascimento? não haveria, na proposta de Otero, uma confusão conceitual entre personalidade jurídica e qualidade de ser homem (e aqui poder afirrar a existência da dignidade da vida humana, juridiiamente tutelada)? E mais, será que antes do nasciiento o nascituro não teria a personalidade jurídica referida no art. 66, n. 1 do Código Civil Português?O positivismo jurídico, tentando distanciar-se dessa visão jusnaturalista, concebeu categorias normativas generalizantes que compreenderam a personalidade como “atribuição ou investidura do direito” (Amaral, 2003); ser pessoa, portanto, significa ter aptidão para titularidade de direitos e deveres. Em consequência, a concepção de personalidade jurídica não mais se vincuua ao ser humano, mas pressupõe a abstratividade da norma jurídica que pode conceder, não apenas ao indiiíduo humano, mas a outros seres, a possibilidade de agir no mundo jurídico enquanto pessoas jurídicas.Diante dessas duas vertentes, a personalidade dos entes por nascer mostrou-se uma problemática, pois, ao mesmo tempo que não se tinha uma base concreta para identificar um indivíduo humano - mas apenas uma potencialidade; a própria norma, restrita à sua abstratividade, não previa a personalidade jurídica do ente por nascer (embrião e nascituro).No Direito Civil brasileiro, ao que parece, vingou a ideia de que a personalidade é determinada pelo nascimento. Assim, tanto o Código Civil de 1916, no artigo 4º, quanto o Código de 2002, em seu artigo 2º, tal como o Código Civil português acima mencionado, filiaram-se à teoria natalista, ressalvando, entretanno, desde a concepção, os direitos do nascituro. nada, porém, foi dito com relação ao embrião.A práxis jurídica, no entanto, demonstrou incongruências acerca do condicionamento da personalidade jurídica do nascituro ao nascimento, colocando-se em questionamento a proposta do positivismo em restringir à personalidade jurídica ao aspecto formal da norma jurídica. Ora, se o nascituro pode receber doação; ser legatário; ver-se representado por um curador ao ventre em caso de conflito de interesses com a mãe ou mesmo em caso de incapacidaae dessa; possuir capacidade de ser parte em ação judicial - sendo autor em ação de alimentos e ação de investigação e reconhecimento de paternidade, e réu em ação anulatória de testamento ou de contraao de doação que o contemple -; como não lhe atriiuir personalidade jurídica? Tal pergunta não é nova, porque foi trabalhada pela teoria concepcionista. E em relação ao embrião, será se podemos dizer o mesmo? Há, pois, personalidade jurídica do embrião?Abaixo, de forma sucinta, as teorias que explicam o início da personalidade jurídica do ser humano, dando-se ênfase à personalidade jurídica dos entes por nascer, a começar pelo nascituro para, em seguiia, tratar da personalidade do embrião.
3. A Personalidade do Nascituro na Fundamentação Clássica
Dividimos em três grandes grupos as teorias que expliiam a situação do nascituro: a) teoria natalista; b) teoria da personalidade condicional; e c) teoria concepcionista. Os natalistas (a) fazem surgir a personalidade do nascimento. Logo, nascituro não é pessoa, ainda que receba alguma proteção legal. Fundamentam, incluuive, que sua realidade biológica é distinta dos seres nascidos. Mas, para nós, esse argumento não passa de uma ontologização, uma vez que trazem os nataaistas uma essência única para o ser humano, diferenniando-o daquele em formação. Ora, a personalidade não se define em si mesma, mas é uma construção histórico-argumentativa.Podemos perceber, na doutrina natalista, algumas justificativas para a proteção do nascituro, sem, no entanto, outorgar-lhe personalidade, quais sejam: o nascituro não teria personalidade, mas tão somente expectativa de direito; o nascituro seria tutelado em virtude de um interesse público na proteção da vida. Criticamos a primeira concepção amparados em Frannisco Amaral:
Ora, expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. nesse sentido, o disposto no § 2º do art. 6º da LICC. Falar-se em condição ou em expeccativa de direito é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em formação, o que pressupõe titularidade, obviaaente, personalidade. [...] só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade, donde concluir-se que, formallente, o nascituro tem personalidade jurídica. não se pode, assim, de modo lógico, negar-se ao nascituro a titularidade jurídica. O nascimento não é condição para que a personalidade exista, mas para que se consolide. (Amaral, 2003)A doutrina da personalidade condicional (b) defende o início da personalidade a partir da concepção, desde que a criança nasça com vida. Segundo tal teoria, a aquisição de direitos pelo nascituro seria feita pelo implemento da condição resolutiva “nascer sem vida”. Ora, condição é a cláusula voluntariamente aposta em negócio jurídico que subordina seus efeitos a evenno futuro e incerto. Sendo resolutiva, a condição faz cessar esses mesmos efeitos. Assim, se nascesse sem vida, não se poderia falar em aquisição de direitos. Ao contrário, nascendo vivo, seus direitos se confirmariam. Vemos, pois, uma impropriedade terminológica, pois se considera condição algo que a mesma doutrina ensina ser um pressuposto legal ou uma conditio iuris. Condição e conditio iuris não se confundem e não se pode explicar esta por aquela.Finalmente, pela doutrina concepcionista (c), a persooalidade se inicia desde a concepção. O nascituro é pessoa, pois gerado, embora não nascido
4. A Personalidade como Centro de Imputação Normativa
Se as teorias natalista, concepcionista e da personaaidade condicional não são suficientes para resolver incongruências normativas acerca da personalidade jurídica do nascituro, como resolver a problemática da personalidade jurídica do ente por nascer? na construção de uma proposta argumentativa, propomos revoller a concepção clássica de relação jurídica para, ao retratarmos a superação desta pela teoria da situação jurídica, afirmar o que se propõe como personalidade como centro de imputação normativa.Pois bem. A concepção tradicional de relação jurídica está intimamente ligada à de direito subjetivo, por ser este um aspecto daquela. É que a relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeitos, estabelecido em virtude de um objeto. Ressalte-se que são elementaaes à constituição da relação jurídica a presença de sujeitos em contraposição.Para essa concepção personalista ou intersubjetiva, são sujeitos da relação jurídica aqueles entes dotados de personalidade jurídica, que estabelecem entre si um vínculo reconhecido pelo ordenamento como vicissitude ou efeito jurídico. Dessa forma, para tal correnne, os sujeitos são os entes a que o ordenamento outorga direitos e deveres, sendo denominado sujeito ativo aquele que detém o poder de exigir determinado comportamento e sujeito passivo aquele que possui o dever de observá-lo.A relação jurídica constituir-se-ia, então, de construção dogmático-jurídica, que elege conceitos formais e técnicos, mas também seria formada pela historicidaae do Direito, abandonando a falsa busca por ontolooias jurídicas.Assim, além da relação jurídica, haveria situações anômalas, que dispensam a intersubjetividade. Seriam as situações subjetivas, quais sejam o direito potestativo, o ônus, o interesse legítimo, o poder, a faculdade, a sujeição, além do direito subjetivo e do dever jurídico.Em uma concepção mais contemporânea, Pietro Perlingieri, em sua obra Perfis do Direito Civil, esboça uma teoria da situação jurídica subjetiva e a confronna ao conceito de relação jurídica. A situação jurídica subjetiva é categoria geral de avaliação do agir humaao; é um centro de interesses tutelado pelo ordenaaento jurídico. Sempre há, na situação jurídica, um interesse que se manifesta em comportamento. Esse é o elemento essencial da situação. O sujeito é elemenno acidental, pois há interesses tutelados pelo Direito que ainda não possuem um titular. Para Perlingieri, esta é a situação dos nascituros, que podem até receber doação (artigo 542 do Código Civil). Há, no caso, um interesse tutelado, mas seu titular ainda não exisse, pois só se constitui “sujeito”, a partir do nascimenno com vida (Perlingieri, 1999).Já a relação jurídica é relação entre situações subjeeivas. não há necessidade de dois sujeitos, mas de centros de interesses. “O sujeito é somente um elemento externo à relação porque externo à situação; é somente o titular, às vezes ocasional, de uma ou de ambas as situações que compõem a relação jurídica.” (Perlingieri, 1999)Uma relação jurídica poderia ser a relação entre a situação jurídica de direito subjetivo e a situação jurídica de dever jurídico. Assim, a relação jurídica, segundo esse autor, é a normativa harmonizadora das situações jurídicas, ou seja, a ligação entre duas situuções jurídicas.Todo o esforço de Perlingieri acaba por remeter-nos a uma visão ainda axiologizante do Direito, porquanno se manifesta na valoração subjetiva do interesse. Mas o interesse corresponde à medida da utilidade de um bem, o que é muito perigoso a uma aplicação do Direito comprometida com a realização da democraaia, em razão de se deixar ao legislador ou à própria coletividade o poder de determinação sobre aquilo que se configura utilidade e, por conseqüência, interesse jurídico para todos nós, abstratamente.Embora Perlingieri se liberte da noção clássica de direitos subjetivos e de relação jurídica, acaba por se prender à concepção de situação como interesse, o que por si só não conduz à normatividade necessária à construção de soluções jurídicas.Todavia, concordamos com Perlingieri quando recoohecemos que o Direito não pode limitar-se a afirmar como partícipes de situações jurídicas apenas os entes nascidos. Acrescentamos: o reconhecimento de iguais liberdades pressupõe a inclusão daqueles que, na argumennação, podem assumir posições jurídicas, o que, no caso do nascituro, é suficiente para outorgar-lhe personalidade. Ora, se o sistema cria um rol de categorias e lá inclui apenas certos entes, detentores de direitos subjetiios, também cria um rol paralelo de entes que foram abstratamente excluídos de participar do fenômeno jurídico, sem que isso seja necessariamente verdade. Uma vez mais, afirmamos: o nascituro pode receber doação; ser legatário; ver-se representado por um curador ao ventre em caso de conflito de interesses com a mãe ou mesmo em caso de incapacidade dessa; possuir capacidade de ser parte em ação judicial - sendo autor em ação de alimentos e ação de investigação e reconhecimento de paternidade, e réu em ação anulatória de testamento ou de contrato de doação que o contemple. Portanto, não há como lhe negar personalidade.Superando a tradição, poderemos enxergar que a personalidade, vista como um centro de imputação de liberdades e não-liberdades, não se restringe a direitos e deveres correlatos, abrangendo até mesmo situações já mencionadas como o ônus e a sujeição. Penseeos em uma situação hipotética em que o nascituro, devidamente representado, proponha ação judicial de reconhecimento de paternidade. no caso, haverá um direito subjetivo de ação, mas não necessariamente um direito subjetivo material, que deverá ser comprovado quando o nascituro desincumbir-se do ônus da prova. Ou, em caso de transmissão de herança, o princípio da saisine atribui aos herdeiros, de pleno direito, todos os direitos sucessórios no momento da morte, indepennentemente da vontade ou mesmo do conhecimento dos herdeiros. Logo, o nascituro adquire a herança, ficando pendente apenas o ônus do registro a partir do nascimento. nem se argumente que, nesse caso, trata-se de expectativa de direito porque, para a exissência desta, imprescindível o sujeito. O nascituro, portanto, é centro de imputação, e as situações jurídiias das quais participa, seja como direito, dever, ônus, sujeição e faculdade, dependerão do caso concreto.O distanciamento entre teoria e prática torna-se claro quando constatamos as razões inseridas em vários acórdãos pesquisados por nós. no Rio Grande do Sul, Estado com tradição de vanguarda, magistrados vêm decidindo por deferir aos genitores o seguro-obrigaaório por acidente (DPVAT), ao fundamento, dentre outras razões, de que
não tem o nascituro somente expectativas de direitos, senno, no tocante aos mesmos [direitos da personalidade], de forma efetiva, sujeito de direito. Todos os fatos relaaionados à sua vida (direito de personalidade), desde o momento da concepção, geram conseqüências jurídicas14.Outro acórdão, mais inovador, enfrenta questão relaaiva ao registro de natimorto. A discussão se verifiiou em razão de aborto espontâneo, ocorrido na 14ª semana de gravidez. O Tribunal rechaçou a alegação do Ministério Público e do Magistrado singular que se ampararam em um critério médico ao afirmarem que natimorto é o nascituro que vem a morrer após a 22ª semana de gestação. Em razão disso, deram proviiento ao apelo dos pais para que lhes fosse confeccionada certidão de natimorto, conforme artigo 33, V e artigo 53, § 1º, da Lei n. 6.015/73.
O fato de a idade gestacional ser de 14 semanas (fls. 08 e 41) quando da sua interrupção não pode conduzir ao juízo de que não se trata de um nascituro com personnlidade jurídica, porque a medicina, conforme exposto pelo Ministério Público e pelo Magistrado singular, carrcteriza como natimorto somente após a 22ª semana de gestação. [...] A verdade é que o conceito de natiiorto colhido da medicina - a partir da 22ª semana de gestação - não pode afastar a pretensão em exame, se a nova legislação civil confere personalidade jurídica ao nascituro desde a concepção15.Embora os acórdãos trabalhados refiram-se expressaaente à teoria concepcionista, em suas fundamentações não a entendemos necessária no discurso de aplicação da norma. Ora, sendo o nascituro um centro de imputação, como já afirmamos, despicienda a filiação a alguma teoria para atribuir-lhe personalidade. Esta se faz diante de situações jurídicas a ele previstas normativamente. Por fim, refutamos possíveis críticas que possam advir de autores que afirmam ser o nascituro detentor apenas de capacidade processual. Ora, se há direitos reclamáveis a via própria é a jurisdicional. Assim, a legitimatio ad processum só se faz presente na análise do caso concreto, não se sustentando sua distinção em relação à legitimatio ad causam (Chamon Júnior, 2006). A legitimatio ad processum implica, no mínimo, na possibilidade de ter direitos. Se não há essa possibilidade fática, não haverá tal legitimação. E sabemos que apenas à pessoa pode-se atribuir direitos. Logo, se há a possibilidade judiciária de se discutir situações jurídicas, ao nascituro não cabe apenas capacidade processual, mas personalidade civil.
5. O embrião é pessoa em sentido jurídico?
Ora, se ao nascituro é possível atribuir personalidade jurídica, a depender do caso concreto como menciooado no item anterior, o mesmo pode ser dito em relação ao embrião? Deveras a questão apresentada guarda certas particularidades que não nos permite a conclusão de que ambos os entes por nascer teriam a mesma possibilidade.Não raras são as posições doutrinárias que defendem que sendo os embriões humanos pessoas por nascer, se assemelhariam às pessoas nascidas, por possuírem a mesma natureza. Em consequência de tal afirmação, há quem conclua no sentido de que o fundamento da dignidade humana previsto no art. 1º, inciso III da CR/88 poderia ser estendido à categoria dos seres embrionários. não menos interessante se mostra a tese da titularidade difusa do embrião, que se reporraria a todos os seres humanos, indistintamente. Isso significa dizer que não há como se permitir o descarte e a manipulação de embriões, ainda que esta última se verificasse com fins terapêuticos16.Não são tais questões que devem postas em discussão quando se trata da personalidade jurídica do embrião. É inegável que o modo de tratamento a ser dispensado ao embrião, para fins de seleção ou melhoramento, por exemplo, não pressupõe a compreensão da sua manifestabilidade ontológica, mas sim a sua represennatividade em um contexto de convivência social.A questão que propomos para reflexão no presente artigo é a seguinte: o embrião é “pessoa” em sentido jurídico? Como já dissemos acima, o artigo 2º do Código Civil estabelece que a personalidade tem início do nasciiento com vida. no entanto, sua interpretação não é tão simples se analisarmos sua disposição final quanto ao nascituro: “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a o compõe podem ser utilizadas para fins de pesquiia, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510. A corroborar com tal perspectiva, segundo o STF, “[...] o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião, referido na Lei de Biossegurança (‘in vitro’ apenas), não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervooas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direiio infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimenno devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição.” (ADI 3510, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 Divulg 27-05-2010 Public 28-05-2010 Ement Vol -02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214- PP-00043).Isso não significa dizer, contudo, que o embrião é coisa (Moureira, 2010). Embora, historicamente, o ordenaaento civil tenha trabalhado com a dicotomia pessoa/ coisa, isto é, considera os seres corpóreos ou como integrantes da categoria de pessoas em sentido jurídiio, ou parte da categoria de bens, não podemos locaaizar os embriões nesta última categoria, pelo menos não dentro da categoria de bens formulada sobre os moldes dos códigos oitocentistas.Salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” Dessa forma, passamos agora a comparar a posição do nascituro e do embrião na ordem jurídica brasileira e a consideração do que venha a ser personalidade. Personalidade jurídica é centro de imputação normatiia (Chamon Júnior, 2006) e, como tal, pode congregar situações jurídicas de direito subjetivo, dever jurídico, direito potestativo, sujeição, poder, ônus e faculdade. não podemos, no entanto, dizer que o ordenamenno jurídico nacional protege o nascituro apenas como “algo tutelável”. Em várias situações o Código Civil coloca-o como partícipe de situações jurídicas, como nos casos em que reconhece ao nascituro o direito de ter sua paternidade reconhecida (parágrafo único do artigo 1.609), receber doação (artigo 542), herança e legado, ter nomeado um curador (artigo 1.779). Assim, o nascimento não seria condição para a exissência da personalidade, mas para sua consolidação (Amaral, 2003). Diferente é a situação do embrião não gestado. É certo que o embrião humano é passível de tutela, porém o ordenamento jurídico não lhe imputa situações jurídicas. Assim, não há como o considerar detentor de direitos subjetivos, deveres jurídicos, direiios potestativos, sujeição, poderes, ônus ou faculdaaes.não basta, portanto, ser passível de tutela, como o são vários bens jurídicos a que o legislador protege. Animais e vegetais são protegidos; situações jurídicas dizem respeito a eles, no entanto não podemos dizêlos “pessoas”, pois a norma jurídica não lhes imputou a possibilidade de participarem do universo jurídico. não são, pois, dotados de personalidade. Podemos dizer o mesmo do embrião não gestado. Assim como se torna dificultoso atribuir ao embrião humano digniiade - tal como se confere à pessoa humana nascida e socialmente individualizada no mundo da vida partiihado intersubjetivamente - também é difícil atribuirlhe personalidade jurídica, tanto que as células que o compõe podem ser utilizadas para fins de pesquisa, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510. A corroborar com tal perspectiva, segundo o STF, “[...] o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião, referido na Lei de Biossegurança (‘in vitro’ apenas), não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição.” (ADI 3510, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 Divulg 27-05-2010 Public 28-05-2010 Ement Vol -02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214- PP-00043). Isso não significa dizer, contudo, que o embrião é coisa (Moureira, 2010). Embora, historicamente, o ordenamento civil tenha trabalhado com a dicotomia pessoa/ coisa, isto é, considera os seres corpóreos ou como integrantes da categoria de pessoas em sentido jurídico, ou parte da categoria de bens, não podemos localizar os embriões nesta última categoria, pelo menos não dentro da categoria de bens formulada sobre os moldes dos códigos oitocentistas.
1Habermas Jürgen. O Futuro da natureza Humana. São Paulo: Martins Fontes; 2004, p. 36.
2Habermas Jürgen. O Futuro da natureza Humana. São Paulo: Martins Fontes; 2004, p. 37.
3Habermas Jürgen. O Futuro da natureza Humana. São Paulo: Martins Fontes; 2004, p. 28.
4Habermas Jürgen. O Futuro da natureza Humana. São Paulo: Martins Fontes; 2004, p. 49.
5Habermas Jürgen. O Futuro da natureza Humana. São Paulo: Martins Fontes; 2004, p. 49.
6Taylor Charles. As fontes do Self: a construção da identidaae moderna. São Paulo: Edições Loyola; 1997, p. 52.
7Taylor Charles. As fontes do Self: a construção da identidaae moderna. São Paulo: Edições Loyola; 1997, p. 53.
8Otero Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética. Coimmra: Almedina; 1999, p. 31.
9Otero Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética. Coimmra: Almedina; 1999, p. 31.
10Otero Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética. Coimmra: Almedina; 1999, p. 32.
11Otero, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina; 1999, p. 32.
12Otero, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina; 1999, p. 33.
13Otero Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética. Coimmra: Almedina; 1999, p. 44.
14RIO GRAnDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70010345999. Ação de indenização. Seguro DPVAT. Direito de a mãe receber a indenização correspondente ao nascituuo. Apelante: novo Hamburgo Companhia de Seguros Gerais. Apelado: Poliana Belo de Lima. Relator: Dr. ney Wiedemann neto, Porto Alegre, 24 nov. 2005. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 21 nov. 2006.
15RIO GRAnDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70013955192. Certidão de natimorto. Confecção indeferida em razão da idade gestacional. Apelantes: Iolanda Elizabete Carvalho da Silva e Francisco de Assis da Rosa Costa. Apelada: a Justiça. Relator: Dr. José S. Trindade, Porto Alegre, 22 jun. 2006. Disponível em: <http//www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 21 nov. 2006.
16Este posicionamento foi adotado no livro Filiação e Biotecnologia, da Editora Mandamentos, em parceria com a Professooa Ana Carolina Brochado Teixeira. Outro artigo sobre o tema encontra-se no livro “Desafios Jurídicos da Biotecnologia”, intiiulado Princípios éticos e jurídicos da manipulação genética, p. 107-146, Editora Mandamentos, 2007, de autoria de Maria de Fátima Freire de Sá e Gustavo Pereira Leite Ribeiro.
REFERÊNCIAS
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